L’art. 38 del Testo Unico Bancario dispone che:

“1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. 2. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.

Alla luce della citata disciplina, emerge che, il mutuo fondiario ha quindi due caratteristiche peculiari:

– ha un limite massimo di finanziabilià pari all’80% del valore dei beni ipotecati;

– è assistito da una garanzia reale, ipoteca immobiliare di primo grado.

In applicazione di quanto previsto all’art. 38, comma 2, TUB è intervenuta la Delibera CICR del 22 aprile 1995, il cui art. 1 stabilisce:

“L’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. (…) Tale percentuale può essere elevata fino al 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d‘Italia”.

Nelle operazioni di mutuo fondiario (art. 38 TUB), possono fungere da «garanzie integrative» ai fini dell’innalzamento del limite massimo di finanziabilità dall’80% al 100% del valore dell’immobile ipotecato, solo determinate tipologie di garanzie (delibera CICR 22 aprile 1995), il cui livello di affidabilità patrimoniale si attesti sulla linea di quella data dallo Stato, dalle compagnie di assicurazione e da talune imprese disciplinate dal TUB, e che siano altresì ritenute idonee sulla base dei criteri generali predisposti dalla Banca d’Italia (in G.U. 2 aprile 2005, n. 76). Non rientra tra le garanzie utilizzabili in proposito la fideiussione prestata dal socio della società debitrice principale”.

La Cassazione, con la sentenza n. 17352 del 13 luglio 2017, mutando repentinamente il precedente e consolidato proprio orientamento, ha affermato che il contratto di mutuo fondiario è affetto da nullità nel caso in cui esso superi il limite massimo di finanziabilità individuato dall’art. 38 del Testo Unico Bancario (TUB) in combinato disposto con l’art. 1 della Delibera CICR del 22/4/1995, e cioè l’80% del valore dei beni ipotecati (o del costo delle opere da eseguire sugli stessi), elevabile fino al 100%, qualora vengano prestate garanzie integrative.

La Cassazione, con la sentenza n. 17352 del 13 luglio 2017, pur affermando la nullità del mutuo fondiario che abbia superato il prescritto limite di finanziabilità, ha comunque dichiarato che è pur sempre possibile la conversione del mutuo invalido in altro finanziamento avente natura di mutuo ordinario; questo però soltanto nell’ipotesi in cui la banca mutuante abbia portato al giudice, in tempo utile, una istanza di conversione.

La Corte ha osservato in particolare – in aperta critica al suo precedente orientamento – che tutte le regole giuridiche sono regole di condotta, con la conseguenza che, se è indubitabile che l’art. 38, comma 2, del TUB preveda un comportamento determinato della banca, è altrettanto indubitabile che la soglia stabilita per il finanziamento abbia la funzione di regolare il quantum della prestazione creditizia e perciò incida direttamente sull’oggetto contrattuale, comportandone la nullità in caso di sua violazione.

Così ha motivato la Corte sul punto:

“Col superamento del limite di finanziabilità, il precetto di cui all’art. 38, comma 2, del TUB è disatteso non solo (e non tanto) sul versante del comportamento, quanto e soprattutto sul versante dell’oggetto del finanziamento fondiario eccessivo. Le esposte considerazioni si palesano dirimenti al fine di ribaltare l’orientamento fin qui affermatosi”.

Per la Corte, ferma la nullità del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalità di recupero del contratto nullo sarebbe difatti quella della conversione in un contratto diverso, stabilita dall’art. 1424 c.c., secondo cui il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità.

La conversione del contratto nullo è però possibile solo nel caso in cui una istanza sia avanzata da chi ne abbia interesse, nel primo momento utile conseguente alla eccezione della nullità.

Secondo la Corte l’istanza di conversione del contratto nullo si attiva difatti immediatamente dopo la rilevazione della nullità, ed in difetto di una apposita istanza (oppure se la stessa sia portata tardivamente) la conversione del mutuo fondiario – nullo per superamento del limite massimo di finanziabilità ex art. 38 TUB – non può più essere dichiarata dal giudice, conseguendone la nullità definitiva del contratto di mutuo fondiario invalido, con diritto del mutuatario di ripetizione delle somme versate.

La Cassazione, con la recente sentenza n. 22466 del 24 settembre 2018, ha confermato che lo sconfinamento da parte della banca del limite di finanziabilità di cui all’art. 38 TUB conduce automaticamente alla nullità dell’intero contratto fondiario, con la possibilità di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento ove ne risultino accertati i presupposti e vi sia una tempestiva istanza da parte dell’istituto mutuante (anche nel caso di specie avvenuta in sede di verifica del passivo fallimentare).

Il mutuo che eccede il limite di finanzi abilità non sarà più fondiario, con la conseguenza che la banca non potrà avvalersi delle norme di favore di cui all’art. 39 comma 4 e art. 41 comma 2 del TUB, ma resterà valido quale mutuo ordinario garantito da ipoteca, per la conversione, ai sensi dell’art. 1424 c.c., del mutuo fondiario nullo in un negozio valido che contiene i medesimi requisiti di sostanza e di forma.

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